IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale di questione di legittimita' sollevata in via
incidentale.
Ritenuto in fatto
In data 2 aprile 2004, ore 12.00, Creskova Natasha veniva tratta
in arresto in ordine al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del
decreto legislativo n. 286 del 1998, come inserito dall'art. 13 della
legge n. 189 del 2002.
Condotto all'odierna udienza per la convalida ed il contestuale
giudizio direttissimo, udita la relazione dell'agente operante e
sentito l'arrestato, il pubblico ministero richiedeva la convalida
dell'arresto senza applicazioni di misura cautelare.
Il difensore dell'arrestato chiedeva di non convalidare l'arresto
e sollevava questione di leggittimita' costituzionale.
Considerato in diritto
1. - Ritiene il tribunale che vada sollevata questione di
legittimita' costituzionale del comma 5-quinquies dell'art. 14 del
decreto legislativo n. 286 del 1998, come inserito dall'articolo 13
della legge n. 189 del 2002, nella parte in cui prevede che per il
reato previsto dal precedente comma 5-ter e' obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto e si procede con rito direttissimo, dubitando
della conformita' di tale disciplina rispetto agli artt. 13 e 3 Cost.
2. - Preliminarmente, osserva il tribunale come la questione sia
rilevante nel presente giudizio, ancorche', per le ragioni che si
esporranno tra breve, l'imputata sia stata rimessa in liberta'.
Invero, la remissione in liberta' dell'arrestato, prima del
giudizio sulla convalida (che a sua volta presuppone lo scioglimento
della questione relativa alla conformita' costituzionale o meno della
disciplina dettata dal legislatore con riferimento all'arresto
obbligatorio per tale reato), e' stata determinata dalla circostanza
che - non avendo chiesto il pubblico ministero alcuna misura
cautelare personale nei confronti dell'arrestato, peraltro comunque
non applicabile in ragione del titolo di reato - l'eventuale
convalida dell'arresto avrebbe prodotto esclusivamente l'effetto di
accertare la legittimita' dell'operato della polizia giudiziaria che
all'arresto aveva proceduto, non potendo comunque la mera convalida
costituire valido titolo per la protrazione della limitazione della
liberta' personale dell'imputato.
D'altro canto, codesta Corte costituzionale ha gia' ritenuto che
laddove il giudice a quo sollevi questione di legittimita'
costituzionale in relazione alla disciplina dettata per la convalida
dell'arresto, avendo rimesso in liberta' l'arrestata (nella specie in
quanto non potevano essere rispettati piu' i termini di cui
all'art. 391, comma 7, ultima parte c.p.p.), la persistenza della
rilevanza della questione trova ragione nell'interesse generale ad
una pronuncia sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una limitazione della liberta' personale, trattandosi di
stabilire le ragioni in base alla quale e' comunque avvenuta la
liberazione (con effetto ex nunc se l'arresto era stato
legittimamente eseguito, con efficacia ex tunc se, alla luce della
pronuncia della Corte, dovesse ravvisarsi l'illegittimita'
dell'arresto stesso: sent. 16 febbraio 1993, n. 54).
Nel presente giudizio, deve appunto verificarsi se il periodo di
privazione della liberta' personale dell'imputata arrestata sulla
base della disposizione di cui si dubita la conformita' a
Costituzione, il giorno 2 aprile 2004 alle ore 12,00, e rimesso in
liberta' all'odierna udienza, sia stato sorretto o meno da un
legittimo titulus detentionis.
Da cio' deriva che la questione e' ancora rilevante.
3. - Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza della
questione, nei termini che si andranno ora a precisare, va rilevato
anzitutto che, secondo la disciplina dettata dal legislatore
ordinario, l'arresto dell'autore del reato di cui all'art. 14, comma
5-ter decreto legislativo n. 286 del 1998, e' obbligatorio, non
consentendo dunque ne' alla polizia giudiziaria ne', successivamente,
al pubblico ministero che ne disponga la presentazione per la
convalida, e quindi al giudice che debba decidere sulla convalida,
alcuna valutazione di merito (a prescindere dalla sussistenza del
fumus commissi delicti e del rispetto dei termini dettati dalla
legge). In particolare (trattandosi di arresto obbligatorio) non e'
allo stato consentita ai fini del giudizio di convalida alcuna
valutazione in ordine alla concreta gravita' del fatto e alla
personalita' del suo autore, sia pur in relazione agli elementi
fattuali conosciuti dagli operanti al momento in cui l'arresto hanno
eseguito (a differenza dei casi di arresto facoltativo: v. Cass.,
Sez. IV, 29 settembre 2000, Mateas Ion, CED Cass., n. 218474).
Ebbene, sotto un primo profilo, l'automatismo tra commissione del
reato in questione ed obbligo di arresto appare a questo giudice di
dubbia compatibilita' con la disciplina che la Carta fondamentale
prevede all'art. 13 per la tutela della liberta' individuale.
4. - Il reato di cui al comma 5-ter del decreto legislativo
n. 286 del 1998 sanziona la condotta dello straniero che, in
violazione dell'ordine di lasciare il territorio dello Stato entro il
termine di cinque giorni impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis (ossia quando non sia possibile ne' l'immediata espulsione, ne'
il trattenimento presso un centro di permanenza temporanea, ovvero
siano trascorsi i termini di permanenza), vi si trattiene senza
giustificato motivo nel territorio dello Stato.
La pena prevista per tale reato e' quella dell'arresto da sei
mesi ad un anno, e dunque trattasi di contravvenzione.
Conseguenza della configurazione del reato in oggetto quale
contravvenzione e' (oltre alla sua punibilita' anche a titolo di
colpa) che all'esito del giudizio di convalida non e' in alcun caso
possibile l'applicazione di alcuna misura cautelare personale.
Infatti, secondo la disciplina dettata nel codice di procedura penale
(e non derogata nel decreto legislativo n. 286 del 1998, neppure dopo
le modifiche apportate dalla legge n. 189 del 2002) nel caso in cui
sia consentito l'arresto per delitto e' possibile l'applicazione di
misure cautelari coercitive, anche al di fuori dei limiti di pena
previsti dagli artt. 280 e 274, lett. c) c.p.p. (art. 391, comma 5
c.p.p.). Nel caso di specie, invece, trattandosi di contravvenzione,
non puo' operare la clausola derogatoria suindicata, espressamente
riferita solo ai delitti.
In sintesi, la misura precautelare adottata dalla polizia
giudiziaria (in via obbligatoria) non puo' mai essere seguita,
neppure nei casi in cui si dovessero ravvisare particolari esigenze
cautelari (ed in specie il pericolo di reiterazione della condotta),
dall'applicazione di una misura coercitiva in esito al giudizio di
convalida dell'arresto.
5. - L'art. 13 della Costituzione, dopo avere dichiarato
l'inviolabilita' della liberta' personale, prevede che le forme di
compressione della liberta' personale possono essere adottate solo
per atto motivato dell'autorita' giudiziaria e nei soli casi e modi
previsti dalla legge.
In casi eccezionali di necessita' ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorita' di pubblica sicurezza puo'
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorita' giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di effetto.
A parere di questo giudice la disciplina costituzionale sembra
configurare un sistema in cui il potere, di natura eccezionale, della
polizia di procedere all'arresto di persona indiziata di reato opera
nelle situazioni in cui non e' possibile l'intervento dell'autorita'
giudiziaria (l'unica ordinariamente competente a disporre la
privazione della liberta' personale). Se cosi' e', un primo motivo di
dubbio in ordine alla legittimita' della disciplina in oggetto,
consiste nel fatto che solo la polizia giudiziaria puo' per tale
reato disporre l'arresto, senza che a cio' possa mai seguire (se non
nei termini di mera convalida dell'arresto eseguito) l'atto motivato
dell'autorita' giudiziaria che valga, sussistendone i presupposti, a
protrarre lo stato di detenzione del soggetto arrestato in via
d'urgenza dalla polizia.
In tal modo, appare spezzato il nesso di strumentalita' e
provvisorieta' che lega potere eccezionale e interinale di intervento
della polizia ed esercizio del potere giurisdizionale di limitazione
della liberta' personale.
D'altro canto, anche codesta Corte, nell'affrontare la questione
relativa alla mancata previsione della riparazione per ingiusta
detenzione in caso di arresto o fermo non seguito da misura cautelare
coercitiva (sent. 2 aprile 1999, n. 109), ha rilevato che la
provvisorieta', che contraddistingue i poteri di intervento della
polizia giudiziaria sulla liberta' personale (che vale ad attribuire
all'arresto ed al fermo la denominazione di «precautele») non elimina
la natura «custodiale» delle misure indicate.
Ulteriore argomento a sostegno di tale natura sostanzialmente
«custodiale» della detenzione conseguente all'arresto e precedente
alla convalida sembra possa ricavarsi anche dal disposto
dell'art. 121 disp. att. c.p.p.
Infatti il potere-dovere del pubblico ministero di disporre
l'immediata liberazione dell'arrestato senza attendere il giudizio di
convalida nel caso in cui ritenga di non dovere chiedere al giudice
l'applicazione di misure coercitive ha l'evidente fine di evitare al
soggetto una limitazione della liberta' personale (sia pur
temporalmente delimitata e soggetta a convalida) nei casi in cui non
vi sara', per difetto di domanda cautelare, la possibilita' di
applicazione di misure coercitive, unico titolo idoneo a protrarre la
limitazione della liberta' personale.
Cio', a parere di questo giudice, depone per la natura
chiaramente strumentale ed anticipatoria del potere di arresto
attribuito alla polizia rispetto alla tutela di esigenze cautelari
all'interno del processo penale.
Nel caso di specie, invece, risulterebbe attribuito
esclusivamente alla polizia un potere di arrestare
(obbligatoriamente), senza che tale arresto sia funzionalmente
collegato ad alcuna esigenza cautelare processuale ritenuta rilevante
(appunto non essendo possibile al giudice applicare alcuna misura
cautelare coercitiva).
D'altronde, appare anche arduo rinvenire altre esigenze (di
natura extraprocessuale) a sostegno di tale potere di arresto (che
comunque si fonda sul presupposto della commissione di un illecito
penale ed e' inserito all'interno di un procedimento penale).
Invero, trattandosi di reato avente natura permanente non appare
sostenibile che l'arresto ne interrompa la consumazione, che si
protrae finche' lo straniero non si allontani (spontaneamente o
coattivamente) dal territorio dello Stato.
Ne' puo' dirsi che l'arresto sia funzionale all'effettiva
esecuzione dell'espulsione. Infatti, in primo luogo ai sensi del
comma 5-ter l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica prescinde dall'arresto e dal relativo giudizio di convalida.
Per altro verso, a norma del comma 5-quinquies, in caso di arresto il
questore puo' disporre i provvedimenti di cui al comma 1 dello stesso
art. 14 (ossia il trattenimento presso i centri di permanenza
temporanea); facolta' questa attribuita sin ab origine all'autorita'
amministrativa e la cui impossibilita' di attuazione aveva
determinato l'intimazione ad allontanarsi.
Sempre con riferimento alla disciplina delineata dal legislatore,
va rilevato che anche la previsione che in relazione all'arresto in
oggetto si procede con rito direttissimo, solleva perplessita'.
Non, ovviamente, in ordine alla previsione in se', chiaramente
rientrante nelle scelte del legislatore, ma in riferimento
all'effettiva praticabilita' di tale rito.
Infatti, a norma dell'art. 121 disp. att. c.p.p., il pubblico
ministero deve disporre la liberazione dell'arrestato (prima della
convalida) quando «ritiene di non dover richiedere l'applicazione di
misure coercitive». Ebbene nel caso di specie, l'applicazione di tale
norma imporrebbe - trattandosi di reato che non consente in linea
generale l'applicazione di nessuna misura coercitiva - sempre al
pubblico ministero di disporre l'immediata liberazione
dell'arrestato, senza attendere il giudizio di convalida.
In tal caso (che come detto dovrebbe essere la regola) il
giudizio direttissimo - almeno nella sua forma tipica, ossia con la
presentazione dell'imputato in vinculis per la convalida ed il
contestuale giudizio - non sarebbe mai possibile. Il pubblico
ministero dovrebbe infatti chiedere al giudice per le indagini
preliminari la convalida con l'imputato ormai libero (convalida pur
sempre doverosa, ma non piu' soggetta ai termini di cui all'art. 391
c.p.p.: per tutte, si veda Cass.., sez. V, 22 maggio 1998. Azemi, CED
Cass n. 213973) e successivamente disporre la citazione dello stesso
dinanzi al tribunale monocratico a norma degli artt. 558 e 449, comma
4. Cio', peraltro, solo nel caso in cui la convalida intervenga a
brevissima distanza di tempo dall'arresto, in quanto tale forma di
giudizio direttissimo e' possibile solo se la presentazione
dell'imputato (in vinculis o mediante citazione) avviene entro
quindici giorni dall'arresto.
Potrebbe pero' ritenersi, in considerazione della disciplina
complessiva delineata e delle irrazionalita' sopra evidenziate, che
il legislatore abbia inteso derogare la disciplina dell'art. 121
disp.att. c.p.p., imponendo al comma 5-quinquies in oggetto comunque
la presentazione dell'imputato in stato di arresto per la convalida
ed il giudizio direttissimo.
Tale conclusione, cui sembra anche il pubblico ministero abbia
aderito (non avendo infatti disposto l'immediata liberazione
dell'arrestato, pur non richiedendo alcuna misura cautelare, con la
specificazione che le stesse non sono in assoluto applicabili),
solleverebbe ulteriori seri profili di illegittimita' costituzionale,
avendo, secondo tale tesi, il legislatore dettato - solo per questo
reato, perdipiu avente natura contravvenzionale - una deroga
all'operativita' di norma chiaramente ispirata al favor libertatis (e
che e' applicabile in generale a tutti i delitti, anche assai gravi).
Peraltro tale questione non appare nella specie rilevante, non
potendo il giudice della convalida sindacare il mancato esercizio da
parte del pubblico ministero della facolta' di ordinare la
liberazione immediata dell'arrestato ex art. 121 disp.att.
6. - La questione appare non manifestamente infondata anche in
riferimento all'art. 3 Cost.
Infatti, appare al tribunale di dubbia conformita' al principio
di ragionevolezza che il legislatore abbia, da un lato, configurato
l'illecito in questione come mera contravvenzione (come tale non
suscettibile di supportare l'applicazione di misure cautelari
coercitive), e poi abbia imposto all'autorita' di polizia l'arresto
obbligatorio dell'autore dello stesso, consentendo dunque una
privazione della liberta' personale (sia pur in forma precautelare
per una durata massima di 96 ore). Se infatti la scelta relativa alla
qualificazione di una fattispecie quale delitto o contravvenzione
nonche' la determinazione della pena appartiene (fatti salvi i casi
di manifesta incongruita' per eccesso) alla sfera di insindacabile
scelta del legislatore, sembra che nella delineata disciplina si
rinvengano profili di incongruenza difficilmente giustificabili.
Invero, la natura di arresto obbligatorio impone alla polizia di
procedere comunque all'arresto indipendentemente dalla concreta
gravita' del fatto (si pensi ad un ritardo di un solo giorno
nell'allontanarsi dal territorio nazionale, ovvero alla difficolta'
nel procurarsi i necessari documenti od il titolo di viaggio;
questioni che non appaiono rilevanti in sede di convalida di arresto
obbligatorio) o alla pericolosita' sociale dell'autore (ben diversa
apparendo ad esempio, la pericolosita' sociale di soggetto del tutto
incensurato od invece gravato da precedenti penali e che abbia
fornito differenti generalita' all'atto dei controlli di polizia).
7. - Una previsione di arresto obbligatorio, se non sembra
censurabile quando sia dettata in relazione a reati oggettivamente
gravi (connotati come delitti), appare al contrario non conforme a
principi di ragionevolezza se collegata alla commissione di reati
(che lo stesso legislatore ritiene obiettivamente) non gravi.
In tal caso, infatti, si impone una limitazione della liberta'
personale (che puo' protrarsi sino a 96 ore) senza alcuna valutazione
(ne' da parte della polizia che ha l'obbligo di procedere
all'arresto, ne' da parte del giudice in sede di convalida) in ordine
alla concreta gravita' del fatto-reato.
Ritiene questo giudice che elementi a sostegno della non
manifesta infondatezza della questione sollevata si rinvengano anche
in alcune, sia pur risalenti, pronunce di codesta Corte.
Nella sentenza n. 211 del 1975, pur rigettando la questione di
legittimita' sollevata in riferimento alla previsione dell'arresto di
cui all'art. 220 T.U.L.P.S. - in particolare per i contravventori al
foglio di via obbligatorio - si e' infatti chiarito che, pur essendo
legittima una deroga rispetto ai criteri generali dell'entita'
obiettiva del reato e della pena edittale, l'arresto eseguito dalla
polizia per tale fattispecie (contravvenzione punita con l'arresto da
tre mesi ad un anno) non poteva sottrarsi alla garanzia del
«controllo di legittimita' e di merito da parte dell'autorita'
giudiziaria, di cui all'ultima parte del terzo comma dell'art. 13
(Cost.) e dell'art. 236 del codice di procedura penale» (disposizione
quest'ultima che prevedeva appunto l'arresto facoltativo in
flagranza).
Ugualmente, nella sentenza n. 64 del 1977, e relativa ad una
questione di legittimita' sollevata in riferimento alla previsione
dell'art. 9 della legge n. 1423 del 1956 (che consentiva l'arresto
dei contravventori agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale:
contravvenzione punita all'epoca con l'arresto da tre mesi ad un
anno), la Corte ha rilevato che resta salvo comunque il potere-dovere
dell'autorita' giudiziaria di controllare e motivare la sussistenza
in concreto dei requisiti legittimanti l'intervento, di necessita' ed
urgenza, della polizia.
Da tali sentenze sembrerebbe doversi trarre il principio che, in
relazione a fattispecie contravvenzionali punite con modeste pene
detentive, l'arresto ad opera della polizia (e dunque non fondato su
atto motivato dell'autorita' giudiziario, ad es. in esecuzione di
sentenza irrevocabile di condanna, ma ispirato alla salvaguardia di
eccezionali ragioni di necessita' ed urgenza) sia legittimo alla
condizione che possa essere valutata nel concreto la gravita' del
fatto, in relazione sia alla condotta dell'autore che alla sua
personalita'.
In caso contrario, la limitazione della liberta' personale (nella
fase precautelare) risulterebbe imposta dalla legge su di una
presunzione assoluta di pericolosita' sociale dell'imputato, che
appare in contrasto con la modesta gravita' del reato (cosi' come
determinata dal legislatore).
D'altronde, se non ci si sbaglia, l'ordinamento, pur conoscendo
altre ipotesi di contravvenzioni per la quali e' previsto l'arresto,
contempla per tali casi solo la facolta' per la polizia giudiziaria
di trarre in arresto l'autore dei reati contravvenzionali
(v. l'art. 6, comma 2, d.l. 26 aprile 1993, n. 122, conv., con
modificazioni, nella legge 25 giugno 1993, n. 205), dunque non
configurando ipotesi di arresto obbligatorio.
L'eccezione, prevista solo per il reato contestato all'imputato,
appare pertanto dubbiamente compatibile con il principio di cui
all'art. 3 Cost.
D'altronde, un'altra ragione di perplessita', sempre con
riferimento all'art. 3 della Carta fondamentale, puo' ricavarsi dalla
considerazione che nel comma 5-quinquies dell'art. 14 d.lgs. n. 286
del 1998, l'obbligo di procedere all'arresto e' previsto sia per il
reato di cui al comma 5-ter, che per quello di cui al successivo
comma 5-quater (che consiste nel fatto dello straniero che espulso ai
sensi del comma 5-ter dallo Stato vi rientri), che ha natura
delittuosa ed e' punito con la reclusione da uno a quattro anni.
Ebbene, dubbiamente compatibile con il principio di uguaglianza
appare prevedere l'obbligo di arresto per fattispecie cosi diverse
tra loro, in relazione alla natura del reato, alla pena edittale e
alla possibilita' di applicare misure coercitive (consentita per il
delitto ed esclusa per la contravvenzione).
Per converso, la dubbia conformita' al principio di uguaglianza
della norma in oggetto si apprezza considerando che, in riferimento
al reato di cui all'art. 13, comma 13, del decreto legislativo n. 286
del 1998 (come modificato dalla medesima legge n. 189 del 2002) che
punisce, con l'identica pena dell'arresto da sei mesi ad un anno, lo
straniero espulso che rientri nel territorio dello Stato senza una
specifica autorizzazione del Ministro dell'interno (condotta che non
appare meno grave di quella oggetto del reato di cui al comma 5-ter
dell'articolo 14), e' previsto l'arresto facoltativo (art. 13,
comma 13-ter, decreto legislativo n. 386 del 1998).
Naturalmente, tali ragioni di dubbio rispetto alla
costituzionalita' della norma verrebbero meno laddove in riferimento
alla contravvenzione di cui al comma 5-ter l'arresto fosse
facoltativo.
La facoltativita' dell'arresto - oltre ad eliminare profili di
irragionevoli disparita' di trattamento rispetto alle altre ipotesi
di reato descritte - tutelerebbe infatti il diritto dell'imputato a
vedersi limitato nella liberta' personale solo laddove sussistano
concrete ragioni (da porre a fondamento dell'arresto e verificabili
da parte del giudice) che giustifichino, nel caso concreto,
l'adozione della misura precautelare riferita ad ipotesi avente
natura contravvenzionale.
In tal modo, non si riscontrerebbe alcuna violazione dell'art. 3
Cost., apparendo, sotto questo profilo, a questo giudice il dubbio di
legittimita' integrato non dalla previsione di una facolta' della
polizia giudiziaria di procedere all'arresto (cio' rientrante nelle
scelte discrezionali del legislatore), ma solo nell'automatismo
commissione del reato (avente natura contravvenzionale) - obbligo di
procedere all'arresto.
8. - Sciogliere il dubbio se tali profili non integrino alcun
vizio costituzionalmente rilevante (la disciplina positiva dettata
rientrando comunque nella discrizionalita' del legislatore) ovvero,
come sospetta questo tribunale, si risolvano in una violazione delle
norme della Carta fondamentale suindicate, e' competenza
costituzionalmente riservata a codesta Corte, alla quale dunque va
rimessa la questione, che per quanto innanzi esposto appare rilevante
e non manifestamente infondata.